ALGUNAS POSIBLES CONSECUENCIAS DE LA ELIMINACIÓN O CAMBIO DE DESTINO DE LAS MAL LLAMADAS MULTAS DE LAS LEYES 24.013 Y 25.323 Y DEL ARTÍCULO 80 DE LA LCT.
MARIO E. ACKERMAN.
I – INTRODUCCIÓN
La filosofía del hasta hoy presentado como borrador de anteproyecto de reforma laboral -en adelante referido como el proyecto- del actual gobierno, de destino por ahora incierto pero cuya difusión, como proyecto de reforma laboral, se produjo en la última semana del pasado mes de octubre, parece haber sido enunciada, sin pudor ni piedad, por el actual Secretario de Empleo de la Nación en aquella recordada entrevista radial de enero de este año, oportunidad en la que no tuvo mejor ocurrencia que identificar a las personas que trabajan con los alimentos y los excrementos de los seres vivos.
Al margen de la sorpresa generada por este documento cuya forma es la de un proyecto de ley de nada menos que 145 artículos, debe destacarse que, tanto por su extensión como por una redacción más cuidada que la de otros instrumentos normativos producidos en los últimos tiempos, es evidente que no se trata de una improvisación sino de una elaboración consciente y convencida que demandó tiempo, estudio y reflexión.
Su contenido, además, como también se reflejó en la reacción de las entidades sindicales, poco tiene que ver con la varias veces anunciada negociación por sectores de las reformas laborales pretendidas por el Gobierno Nacional.
El Título Preliminar del proyecto, en su artículo único, define sus tres objetivos.
Poco puede decirse del primero de éstos, en cuanto pretende concretar el mandato contenido en el primer párrafo del inciso 19 del Artículo 75 de la Constitución Nacional, que atribuye al Congreso de la Nación la función y facultad de proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores.
Este objetivo, sin embargo, comienza a ser acotado por la concepción mercantilista del Gobierno cuando en el inciso b) del mismo artículo 1, se enuncia el segundo objetivo, que es el de promover la liberación de las fuerzas de la producción y del trabajo de todos aquellos mecanismos regulatorios y fenómenos distorsivos que impidan el desarrollo de las empresas como comunidades productivas, innovadoras, eficientes y competitivas.
Esta idea de la desregulación -laboral- como instrumento para facilitar el crecimiento y la competitividad de las empresas y la promoción del empleo -aún cuando contradiga el desarrollo humano y el progreso económico con justicia social-, tantas veces intentada como fracasada -y al margen del juicio de valor que ella merezca como ideología-, tiene en el proyecto una de sus expresiones más notables en la derogación de los artículos 15 de la Ley 24.013 y 1 de la Ley 25.323 (art. 27 del proyecto), la modificación del artículo 80 de la LCT -por la vía de la innecesaria derogación del artículo 45 de la Ley 25.345 (art. 27 del proyecto) y la sustitución integral del texto de aquél (art. 43 del proyecto)-, la reducción y cambio de carácter y destino de las generalmente mal llamadas multas de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 24.013 (artículos 18, 19 y 20 del proyecto) y la modificación del artículo 30 de la LCT (artículo 41 del proyecto).
Pero amén de que esta elaborada arquitectura normativa difícilmente pueda ser un instrumento adecuado para generar empleo y, menos aún, para que se promuevan el desarrollo humano -de los trabajadores, claro está- y el progreso económico con justicia social, según reclama el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional y se enuncia como primer objetivo del proyecto, en caso de llegar a convertirse éste en una Ley nacional, en sus consecuencias ella podría resultar contradictoria con el propósito no enunciado pero implícito también en el epígrafe de su Título I, cuyos artículos 2 a 27 están dedicados a la regularización del empleo no registrado, la lucha contra la evasión en la seguridad social y la registración laboral.
En rigor, bien podría decirse que el juego de las modificaciones propuestas, además de poder acarrear consecuencias gravosas impensables para los empleadores, de debilitar groseramente la protección de los trabajadores, de abrir las puertas a la litigiosidad y de resultar perjudicial para el fisco[1], podría provocar el efecto opuesto al declamado en aquel epígrafe, hasta llegar a la promoción del empleo no registrado.
Intentaré explicar a continuación las razones de estas afirmaciones.
II – ORIGEN, CARÁCTER Y FUNCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES DE LAS LEYES 24.013 y 25.323 Y DEL ARTÍCULO 80 DE LA LCT.
Según es sabido, la incorporación a nuestro ordenamiento normativo de las Leyes 24.013, 25.323 y 25.345 -cuyo artículo 45 dio al artículo 80 de la LCT su redacción actual-, no se produjo en el marco de políticas gubernamentales caracterizadas por la expansión o el fortalecimiento de la tutela de los derechos de los trabajadores.
En efecto, si bien en los tres casos se crearon nuevas indemnizaciones, el propósito principal en cada caso no fue el de mejorar la protección sino, respectivamente, promover la regularización del empleo -Capítulo I, del Título II de la Ley 24.013-, desalentar la irregularidad registral -Artículo 1, Ley 25.323- y prevenir la evasión fiscal -Ley 25.345-.
Las tres normas se apoyaron, empero, en un instrumento común: la creación o agravamiento de indemnizaciones a favor de los trabajadores, en la inteligencia de que son éstos quienes mejor pueden conocer la regularidad o irregularidad de su situación laboral y quienes tienen, así, la posibilidad más directa de reclamar a su empleador la corrección de las deficiencias de su registro y de denunciar esos incumplimientos ante las autoridades públicas.
Las hipótesis para las que se contemplaron esas indemnizaciones coinciden también en el carácter del presupuesto de hecho que da lugar a su pago pues, en todos los casos, se trata de incumplimientos laborales: en los dos primeros casos la omisión o irregularidad del registro de la relación y en el segundo la omisión de entrega de las certificaciones y constancias exigidas por el artículo 80 de la LCT.
Así, y aún cuando con frecuencia se las suele calificar como multas[2], se trata de verdaderas indemnizaciones tarifadas que, como tales, operan como cláusulas penales de fuente legal que compensan por todos los daños y perjuicios que aquellos incumplimientos pudieran haber causado al trabajador, aún cuando ninguno se hubiera producido, pero cancelando al mismo tiempo el derecho de aquél a reclamar una reparación con fundamento en las normas del Código Civil y Comercial por el mayor daño que hubiera sufrido.
De hecho, además, en todas las normas aquí examinadas se las califica como indemnizaciones y, en el contexto en el que se ellas se imponen, cumplen la doble función disuasiva-del incumplimiento del empleador- y compensatoria o reparadora –del daño causado al trabajador por tal incumplimiento-.
Cabe advertir, empero, que los incumplimientos que dan lugar a su pago y los consecuentes daños provocados por ellos van mucho más allá de lo formal, y si esto no fue hasta ahora destacado por la doctrina o la jurisprudencia, probablemente se haya debido a que las discusiones en uno y otro ámbito se centraron especialmente en torno de las circunstancias de hecho que dan lugar al pago de las indemnizaciones, a su ámbito de aplicación y al modo de cálculo de sus montos.
Sin embargo, más importante que las omisiones en sí mismas y su proyección tanto sobre los futuros derechos previsionales de los trabajadores como en orden a las necesidades de recaudación del sistema de seguridad social, son los efectos inmediatos que se traducen en la situación cotidiana real del trabajador mal registrado y, especialmente, del no registrado.
III – LA OMISIÓN DE REGISTRO ES UNA CAUSA DE DISCRIMINACIÓN
El epígrafe de este capítulo anticipa y sintetiza lo que quiero destacar y es que el trabajador no registrado es un trabajador discriminado.
Cualquiera sea la forma en la que ella se manifieste, la discriminación en el empleo consiste en dar a un trabajador un trato diferenciado y menos favorable[3] que el que se le dé o deba dar a cualquier otro trabajador en una situación similar.
En la descripción del artículo 1 de la Ley 23.592, la discriminación se manifiesta en el impedimento, obstrucción, restricción o de algún modo menoscabo del pleno ejercicio sobre bases igualitarias de un derecho.
Y es esto lo que ocurre cuando el trabajador no está registrado.
La discriminación, en este caso, se traduce en la privación de los derechos que surgen de la legislación laboral y de la seguridad social.
Un trabajador no registrado, amén de no poder acceder en el futuro a un beneficio previsional, o de recibirlo en un monto menor al que le correspondería en función de su ingreso real, o de quedar privado de él en caso de invalidez, en lo inmediato y cotidiano no tiene derecho a una obra social -ni él ni su familia-, no tiene la protección amplia que puede proveerle una ART en caso de accidente o enfermedad en el trabajo, no tiene acceso al crédito bancario, no puede resistir los excesos de su empleador en el ius variandi, no tiene los derechos individuales de la libertad sindical, etc.
Pero, lo que es más grave, es lo que sí tiene, y es miedo.
Miedo en general y miedo a perder el empleo si acaso reclama su regularización.
Reclamo que el trabajador no registrado no hace porque tiene necesidad, que no es de trabajar, sino de salario.
Como bien decía Franklin Delano ROOSEVELT, la libertad es la liberación del miedo y de la necesidad[4].
Dicho en otros términos, un trabajador no registrado es una persona amenazada en su libertad por el miedo y la necesidad.
Amenazas éstas que, aunque no eliminadas, sí están atenuadas en el caso de los trabajadores a los que su empleador, a partir de su registro regular, reconoce el derecho a la tutela amplia del derecho del trabajo.
Y es así el miedo y la necesidad lo que también se puede evitar, atenuar o compensar con las indemnizaciones de las Leyes 24.013, 25.323 y 25.345 porque son éstas las que le darán al trabajador la libertad de decidir si reclama o no lo hace.
IV – CONSECUENCIAS DE LA ELIMINACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES DE LAS LEYES 24.013 Y 25.323 Y DEL ARTÍCULO 80 DE LA LCT
Como quedó antes dicho, el proyecto del Poder Ejecutivo contempla la eliminación de las indemnizaciones de los artículos 8, 9, 10 y 15 de la Ley 24.013, del artículo 1 de la Ley 25.323 y 80 de la LCT.
En el caso de las tres primeras -arts. 8 a 10 de la Ley 24.013-, reducidas en su monto se las transforma en multas a favor de los Organismos de la Seguridad Social -arts. 18 a 20 del proyecto-.
Aunque por el momento no se conocen las razones que llevan al Gobierno a impulsar esta importante reforma, sí pueden señalarse algunas consecuencias que, ante el silencio argumental de aquél, es difícil saber si fueron contempladas y previstas al producir el diseño normativo.
Como anticipé en los párrafos introductorios de este breve trabajo, en sus efectos, y aunque declama y parece pretender lo contrario, el proyecto puede resultar perjudicial para los empleadores, los trabajadores y el fisco y, en la combinación de las normas derogadas y modificadas, promueve el trabajo no registrado.
- Consecuencias para los empleadores
La eliminación de las indemnizaciones por omisión o irregularidad de registro y la omisión de entrega del certificado y las constancias documentadas del artículo 80 de la LCT, supone un inicial beneficio para el empleador que incurra en estos incumplimientos, que resulta apenas limitado cuando las de los artículos 8 a 10 de la Ley 24.013 se transforman en multas aunque reducidas en su monto con relación a los valores actuales.
Podría de todos modos el empleador incumplidor cuestionar la validez y procedencia de estas nuevas multas pues, en cuanto se superponen con las de los artículos 4 y 5 de la Ley 25.212, que para el mismo hecho -al que considera una falta muy grave- impone también una multa, supondría la violación del principio general del derecho sancionatorio en cuanto veda el bis in idem.
De todos modos, frente a la eliminación de las indemnizaciones tarifadas, el mayor riesgo que enfrentará el empleador en infracción, será que se considere que con su omisión de registro ha incurrido en una práctica discriminatoria y, con fundamento en las reglas del artículo 1 de la Ley 23.592, podría ser obligado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño causado al trabajador.
Cabe advertir que no necesariamente el trabajador se considerará despedido, y podría así reclamar, con fundamento en el referido artículo 1 de la Ley 23.592 y en los artículos 1737 a 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, la reparación plena del daño, lo que podría incluir el mantenimiento del vínculo, el pago de los salarios caídos, la pérdida de chances (art. 1738 y 1740) y el daño extrapatrimonial (art. 1741).
Y, aún, en la hipótesis de que el empleador niegue el vínculo o impida su continuación, el trabajador podría pretender la restitución al estado anterior al hecho dañoso, lo que, según la interpretación que se dé a las reglas del artículo 1 de la Ley 23.592 y del artículo 1740 del Código Civil y Comercial, podría llevar a la reinstalación.
En el caso del registro irregular -sea por pago parcialmente en negro o registración tardía-, ya parece más difícil imputar discriminación y daño, aunque esto dependerá de la magnitud de la irregularidad.
Pero en esta hipótesis de irregularidad parcial, quien sí resultar perjudicado es el empleador que cumpla plenamente con sus obligaciones de registro y pago de aportes y contribuciones a la seguridad social, pues sus costos serán mayores que los de sus competidores que no lo hagan. Y operará así esta diferencia como un estímulo -o generará acaso la necesidad- para sumarse al incumplimiento parcial.
- Consecuencias para los trabajadores
En posición simétrica a la del empleador, la cancelación del derecho a las actuales indemnizaciones tarifadas, podría dar derecho al trabajador a reclamar la reparación plena del daño.
Su perjuicio real, de todos modos, en lo inmediato, será la privación del empleo -en la precariedad de su existencia no registrada- y la dilación de la percepción de cualquier acreencia, dado que muy probablemente deberá recurrir a un reclamo por la vía judicial -con o sin una previa instancia obligatoria de conciliación, según la jurisdicción de que se trate-.
En cuanto a la pérdida del empleo, su indemnización no será superior a la que le corresponde a un trabajador registrado pero, a diferencia de éste, difícilmente la perciba dentro del plazo legal.
Podrá sí, como queda antes dicho, en caso de omisión de registro, reclamar la reparación plena del daño con fundamento en el trato discriminatorio durante la vigencia de la relación y, aún, al momento de la terminación de ésta.
De todos modos, todo esto dependerá de una construcción jurisprudencial -cuya alcance por el momento no es predecible-, por lo que, en el corto plazo, la eliminación de todas las indemnizaciones y la inexistencia de certeza sobre el derecho a una reparación al amparo de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y de la ley antidiscriminatoria, probablemente desaliente los reclamos.
Esto último será más evidente en las hipótesis de registro irregular o pago parcialmente en negro.
- Consecuencias para el fisco
Tampoco al fisco le va a ir demasiado bien con estas reformas, dado que las nuevas reglas y la eliminación de incentivos -y de protección- para la denuncia de las irregularidades, desalentará a los trabajadores a producirlas, con lo que aquél perderá a quien, actualmente, es su aliado y auxiliar en el control.
Además, la eventual impugnación de la doble sanción por los empleadores podría hacer perder eficacia a las nuevas multas.
- Promoción del trabajo en negro
Aunque pueda parecer contradictorio, ésta es la consecuencia más negativa de la reforma que se intenta.
En efecto, al sumar a la eliminación de indemnizaciones la modificación del artículo 30 de la LCT, que en la redacción que le daría el artículo 41 del proyecto excluye en forma expresa del ámbito material de aplicación de la regla general de solidaridad los trabajos o servicios que se contraten o subcontraten para realizar actividades complementarias de limpieza, seguridad, mantenimiento general de bienes inmuebles y bienes registrables, servicios médicos y de higiene y seguridad en el trabajo, gastronomía y/o informática, que se efectúen en el establecimiento o explotación así como los servicios de transporte, desde y hacia el establecimiento o explotación, lo que se está haciendo es invitar a las empresas para que que, a fin de reducir sus costos operativos, contraten o subcontraten para la prestación de esos servicios a otras empresas -o las inventen-, cuyos trabajadores estén en situación absolutamente irregular, o sean falsas cooperativas de trabajo.
El castigo y el riesgo para estos comitentes o contratistas principales será nulo.
Como nula será también la protección de los trabajadores de cuyos servicios se beneficien.
V – EN SUMA
Probablemente pueda reprocharse a las indemnizaciones de las Leyes 24013 y 25323 y del artículo 80 de la LCT que, en los hechos, apenas han servido para incrementar las acreencias de los trabajadores a la hora de perder el empleo y no para provocar la regularización o desalentar las irregularidades en el registro.
Pero si esto fue así, la reconvención debe dirigirse antes a las autoridades públicas y, aún, a los sindicatos, por sus omisiones en la fiscalización y, en el caso de los segundos, a la falta de control y de denuncia.
En cualquier caso, los indeseables niveles de litigiosidad -que, en la realidad de los hechos, afectan fundamentalmente a los empleadores que no cumplen con sus obligaciones y a los comitentes y contratistas que recurren a los servicios de las empresas de aquéllos- en modo alguno pueden imputarse a aquellas normas.
Y, por cierto, supone una ausencia absoluta de inteligencia e imaginación, si no una impúdica mala fe, pretender reducir la litigiosidad abatiendo los precarios niveles de protección de los trabajadores que provee la legislación argentina.
Con esa misma lógica, bastaría con eliminar el derecho de propiedad para evitar los robos.
Hace algunos años, Alvaro ESPINA, entonces Secretario General de Empleo y Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España -esto es, la posición idéntica a la que ocupa actualmente en nuestro país Miguel Angel PUNTE-, decía que
la estatura moral de una sociedad se mide precisamente por la manera en que trata a sus miembros más débiles y desvalidos[5].
Si. De esto se trata. Y esta es la diferencia.
[1] Que además se verá perjudicado con la reducción a cinco años del plazo de prescripción de sus acreencias, según surge de la propuesta sustitución del artículo 16 de la Ley 14.236 (art. 36 del proyecto)
[2] Como multas civiles las calificó en alguna oportunidad Foglia. Ver FOGLIA, Ricardo, Las indemnizaciones de los artículos 8, 9, 10, 11 y 15 de la Ley 24.013; requisitos de procedencia, en T.S.S., 1996, pág. 20.
[3] OIT, La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo 2007, Conferencia Internacional del Trabajo, 96a. Reunión, 2007, Informe I (B), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2007, pág. 9.
[4] Junto con la libertad de expresión y de creencias.
[5] En Alvaro ESPINA, Empleo, democracia y relaciones industriales en España, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, pág. 461 (Sugiero leer el breve Prólogo de esta obra, escrita por … Felipe GONZÁLEZ)