PREOCUPACIONAL NO APTO Y SUS EFECTOS
La O.M.S expresa que la salud laboral tienen como objetivo “fomentar y mantener el más alto nivel de BIENESTAR FISICO-MENTAL Y SOCIAL DE LOS TRABAJADORES en todas las profesiones, PREVENIR todos los daños a la salud de estos por las condiciones de su trabajo, PROTEGERLOS de su trabajo contra los riesgos para la salud, colocar y mantener al trabajador en un empleo que convenga a sus aptitudes psicologicas y fisiologicas”.
La O.I.T, por su parte define la salud laboral como el grado completo de bienestar fisico, psiquico y social, y no solo como ausencia de enfermedad de los trabajadores como consecuencia de la protección frente el riesgo.-
Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como fin:
- determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán que de ningún modo pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo, y
- servirán para detectar las patologías preexistentes, para aquellos trabajos en los que estuvieren eventuales agentes de riesgo enumerados en el Decreto N° 658/96.
Ahora bién, un dictamen precoupacional no apto abre un abanico de interrogantes y posibles conflictos ;
1- Es obligatorio para el empleador y trabajador la realización de esa exámen preocupacional?
La Resolución 37/2010 de Superintendencia de Riesgo de Trabajo zanja la cuestión y en cierta manera es clara, lo impone como una obligación del empleador, al disponer: Es responsabilidad del empleador, a menos que este convenga con la ART la realización de los mismos, es obligatorio debiendo efectuarse de manera previa al inicio de la relación laboral. Asimismo el Art. 7º de la mencionada normativa, hace lo propio y lo impone como obligación para el trabajador; al decir …. Los exámenes médicos a los que se refiere la presente resolución,serán obligatorios para el trabajador, quien deberá asimismo proporcionar, con carácter de declaración jurada, la información sobre antecedentes médicos y patologías que lo afecten y de los que tenga conocimiento.
2- El resultado de dicho examen es determinante/vínculante para ese trabajador?
La posibilidad de solicitar una reconsideracion o revisión mediante un recurso, del dictamen preocupacional no apto es viable en el sector público donde la estabilidad del trabajador es absoluta y goza de mayores proteccion de la leyes laborales pero no en la faz privada desde el momento que no se le puede exigir la contratación al empleador, éste tiene la libertad de contratar y desarrollar cualquier empresa lícita, con base en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.). Por lo que quedaria en cierta medida restringida o reducida a aquellos casos donde sea notorio por ser arbitrario/infundado el resultado de ese examen precocupacional; y consecuentemente de al postulante el derecho a cuestionar y reclamar.
3- Se puede hablar de un discrimación en el caso del trabajador que posea un examen preocupacional no apto?
Hay que dejar en claro que un exámen preocupacional no apto, no es dictamen que elimina la posibilidad de trabajo, sino que ese POSTULANTE para ese trabajo NO ES APTO; no obstante lo dicho, se han planteado situaciones alegando discriminación en función de la Ley 23.592, ley que tiene por objeto sancionar el trato desigual, si bien no es norma de aplicación de materia especifica su contendio es de aplicación general, y en su Art. 1° prescribe .-Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado
Por su puesto, que se atenderá al caso concreto, porque la cuestión probatoria toma un papel preponderante ante estos “actos discrimnatorios”, la CSJN en los casos “Sisnero”, “Pellicori”, ha resuelto que la parte que invoca un acto discriminatorio es suficiente con la acreditación del hecho que resulten, a prima facie, idoneos para inducir su existencia, caso el cual corresponderá a la parte a quién se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discrimanción. Es fundamental la particular carga de la prueba en cuestiones vinculadas con situaciones de discriminación, en los términos de la ley 23.592, frente a la evidencia de elementos que, prima facie, permitan concluir la existencia de tal situación reñida con el Derecho y con principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales.
4- Puede surgir una resposanbilidad para el médico del trabajo que dictamina un “no apto” ?
El dictamen médico pre-ocupacional constitute una praxis médicas y como tal plausible de jucio por aquel que considere le ha generado daño, al afectar un derecho o interés legitimo, siempre que estemos en presencia de una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. Cada acto médico conlleva la carga íntrinseca de ejecutarlo como lo prescribe la lex artis (deber cientifico) y, también como lo establece la ley que regula el ejercicio de la medicina (deber jurido), y es la ley 26.529 (Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. ) la que sienta principios rectores entre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, de la cual pueden surgir reclamaciones derivadas de la infracción a esa norma como el deber confidencialidad, de informar al paciente (de manera clara, suficiente y adecuada a su comprensión, el consentimiento del paciente de la practicas a realizar).-
Este acto medico del examen pre-ocupacional a fin de darle un marco juridico ante un posible reclamo, encuadraría en una responsabilidad extracontractual del médico a razón que el requerimiento del servicio médico lo es por otra persona distinta del paciente, no obsta a ello el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento, dado que su responsabilidad quedaría incursa en los deberes que como tal debe cumplimentar, podriamos decir que el galeno a dictaminar sobre el examen pre-ocupacional hace un diágnostico, esto es al decir de Trigo Represas-Lopez Mesa, “un acto cientifico del médico, la observación crítica y reflexiva del conjunto de signos, síntomas y resultados de estudios practicados al paciente, que guían al médico en el proceso de determinacion de la naturaleza de la enfermedad del paciente”, por ello la omisión del médico en realizar y/o profundizar los estudios necesarios para permitir el verdadero estado clínico, puede llevar a la probabilidad de daño resarcible y la regla debe ser que cuanto más dificultoso pueda resultar un diagnostico ( como lo sería un “no apto”), mayor debe ser la precaución a adoptar por el médico en asegurar ese resultado.
5- Puede implicar la realización del examen preocupacional no apto un derecho al trabajador a solicitar una indemización invocando la existencia de un vínculo laboral?
Se ha pretendido ejercer ese derecho por algunos postulante en función de lo prescrito en el Art 24 LCT esto entender la no contratación de ese postalante como un incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios fundado en que el examen precocupacional es un acto presuncional de inicio de la realción laboral.
La jurisprudencia se ha resuelto por la negativa, citese a modo de ejemplo el caso “GORZALCZANY FERNANDO GASTON C/ ELEKTRA DE ARGENTINA S.A. S/DESPIDO”, donde el Tribunal se pronuncio en ese sentido, al decir “…resulta inatendible la pretensión recursiva en cuanto esgrime que la realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio del vínculo contractual -como es el examen médico pre ocupacionalpueda ser entendida precisamente como una pauta concreta de su existencia que genere obligaciones para las partes. La postura de la recurrente no se sustenta en elemento de juicio alguno del que pueda extraerse el acuerdo de voluntades apto para perfeccionar el contrato de trabajo, habida cuenta su naturaleza consensual..,”
Publicación – Autora: Dra. Gabriela Cuadro – Participación Jornadas ASOCIT 2022